RECURSO DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: SUP-RAP-171/2012

RECURRENTE: GOBERNADOR CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE MÉXICO

AUTORIDAD RESPONSABLE: COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: SALVADOR OLIMPO NAVA GOMAR

SECRETARIO: CARLOS A. FERRER SILVA

México, Distrito Federal, a veinticuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS para resolver los autos del expediente al rubro indicado, correspondiente al recurso de apelación interpuesto por el Subsecretario de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de Gobierno del Estado de México, en representación del Gobernador Constitucional de esa entidad federativa, en contra del acuerdo ACQD-036/2012, emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral el doce de abril de dos mil doce, mediante el cual se dictaron medidas cautelares, dentro del procedimiento ordinario sancionador SCG/QIEEM/030/PEF/54/2012, y

R E S U L T A N D O

I. Antecedentes. De los hechos expuestos por las partes y de las constancias que obran en el expediente se desprende lo siguiente:

a) Queja. El tres de abril de dos mi doce, el Partido de la Revolución Democrática presentó, ante el Instituto Electoral del Estado de México, queja en contra del Gobernador de esa entidad federativa por presuntas violaciones a la normativa electoral, derivado de la difusión de propaganda gubernamental en tiempo prohibido, colocada en transporte público y en equipamiento carretero.

b) Remisión al Instituto Federal Electoral. El cuatro de abril siguiente, el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de México desechó la queja indicada y la remitió al Consejo General del Instituto Federal Electoral.

c) Dictado de medidas cautelares. Previas investigaciones para constatar la existencia de los hechos denunciados, el doce de abril de dos mil doce, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral emitió el acuerdo ACQD-036/2012, sobre medidas cautelares, en los términos siguientes:

PRIMERO.- Se declaran improcedentes las medidas cautelares solicitadas por el C. Mario Enrique del Toro, Representante Propietario del Partido de la Revolución Democrática ante el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de México, respecto de la propaganda que no fue localizada al momento de la realización de la inspección ocular por parte del personal del Instituto Federal Electoral, en términos de los argumentos vertidos en el considerando CUARTO del presente acuerdo, en específico en relación con dos camiones que fueron referidos en la queja, y dos elementos de equipamiento urbano o carretero.

SEGUNDO.- Se declaran procedentes las medidas cautelares solicitadas por el C. Mario Enrique del Toro, Representante Propietario del Partido de la Revolución Democrática ante el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de México, respecto de la propaganda que sí fue localizada al momento de la realización de la inspección ocular por parte del personal del Instituto Federal Electoral en términos de los argumentos vertidos en el considerando CUARTO del presente acuerdo, misma que se refiere a cuatro camiones de transporte de pasajeros de la ciudad de Toluca de Lerdo, Estado de México, así como en dos elementos de equipamiento urbano o carretero.

TERCERO.- Se instruye al C. Eruviel Ávila Vilegas, Gobernador Constitucional del Estado de México, para que en un plazo no mayor a veinticuatro horas contadas a partir de la notificación de esta determinación, dé cumplimiento al retiro de la propaganda gubernamental que aparece en camiones de trasporte urbano y en equipamiento carretero materia de la presente determinación.

CUARTO.- Se instruye al Secretario Ejecutivo de este Instituto, para que de inmediato realice las acciones tendentes a notificar la presente determinación al Gobernador Constitucional del Estado de México, debiendo informar a los integrantes de la Comisión de Quejas y Denuncias de este Instituto, las acciones realizadas con ese fin, así como sus resultados.

II. Recurso de apelación, trámite y sustanciación

a) Presentación de demanda. El diecisiete de abril de dos mil doce, Joel Alfonso Sierra Palacios, en representación del Gobernador del Estado de México, interpuso recurso de apelación, en contra de la determinación de medidas cautelares contenida en el acuerdo indicado.

b) Remisión de constancias. El veintidós de abril de dos mil doce, se recibió en esta Sala Superior el oficio CQD/BNH/ST/JMVB/083/2012, por el cual el Secretario Técnico de la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral remitió, entre otros documentos, el expediente correspondiente al escrito de queja, el recurso de apelación, las constancias de publicitación del medio de impugnación y su informe circunstanciado.

c) Turno. Recibidas las constancias atinentes, por acuerdo de veintidós de abril del año en curso, dictado por el Magistrado Presidente de esta Sala Superior, se ordenó turnar el expediente a la ponencia del Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar para los efectos de lo señalado por el artículo 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

d) Admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad el Magistrado Instructor admitió el presente recurso de apelación y, al no haber diligencia o trámite pendiente de realizar, declaró cerrada la instrucción, dejando el asunto en estado de dictar sentencia, y

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Competencia y jurisdicción

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación es competente para conocer y resolver el medio de impugnación al rubro indicado, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción V, y 189, fracción II, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 42, párrafo 1, 44, párrafo 1, inciso a) y 45, párrafo 1, inciso b), fracciones II y IV, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto para controvertir la resolución dictada por un órgano central del Instituto Federal Electoral.

SEGUNDO. Procedencia

El presente medio de impugnación reúne los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7; 8, párrafo 1; 9, párrafo 1; 40, párrafo 1, inciso b), y 45, párrafo 1, inciso b), fracción IV, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, de acuerdo con lo siguiente:

Forma. El recurso fue presentado por escrito ante la autoridad responsable, y en ella se hace constar el nombre del recurrente, su domicilio para oír y recibir notificaciones, así como las personas autorizadas para ello; se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; se mencionan los hechos en que se basa la impugnación; los agravios que causa el acto impugnado y los preceptos presuntamente violados; se ofrecen pruebas y se hace constar, tanto el nombre, como la firma autógrafa de quien promueve en representación del recurrente.

Oportunidad. El recurso de apelación fue promovido oportunamente, puesto que, de las constancias que obran en autos, se advierte que la resolución impugnada se notificó el catorce de abril de dos mil doce y el recurso de apelación se presentó el diecisiete de abril siguiente, esto es, dentro del plazo de cuatro días previsto al efecto.

Legitimación y personería. Estos requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que el recurrente es el Gobernador Constitucional del Estado de México, a través de su representante legítimo, conforme con lo siguiente.

El recurso de apelación lo suscribe Joel Alfonso Sierra Palacios, en su carácter de Subsecretario de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de Gobierno del Estado de México.

En autos obra copia certificada del documento de dieciséis de septiembre de dos mil once, mediante el cual el Gobernador Constitucional del Estado de México, Eruviel Ávila Villegas, nombra al citado ciudadano en el cargo indicado. Este documento tiene valor probatorio pleno, por tratarse de una documental pública, cuya autenticidad o contenido no son puestos en duda por las partes, ni por elemento diverso, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14, párrafo 4, inciso d), en relación con el artículo 16, párrafo 2, ambos de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, fracción I, del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobierno del Estado de México, el Subsecretario de Asuntos Jurídicos tiene la atribución de representar al Gobernador del Estado en los juicios en que él sea parte.

Interés jurídico. El requisito en estudio se encuentra satisfecho, toda vez que el apelante impugna una determinación de la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, a través de la cual se le ordenó dar cumplimiento a las medidas cautelares dictadas por dicha autoridad.

Definitividad. La resolución dictada por el Consejo General del Instituto Federal Electoral es un acto definitivo, toda vez que en su contra no procede algún otro medio de impugnación, en virtud del cual  pueda ser modificada, revocada o anulada, de ahí que se estime colmado el presente requisito de procedencia.

TERCERO. Estudio de fondo

A. Materia de la queja

El Partido de la Revolución Democrática denunció que en diversos camiones de transporte público y en equipamiento carretero del Estado de México, se fijó propaganda gubernamental consistente en la cromática y leyenda oficial del gobierno de esa entidad federativa, en contravención a la normativa electoral que prohíbe difundir ese tipo de propagada durante la etapa de campaña electoral.

B. Síntesis de la resolución impugnada

Luego de realizar la indagatoria e inspecciones oculares correspondientes, la autoridad responsable acreditó la existencia de la siguiente propaganda gubernamental en vehículos públicos:

1.-Camión de transporte público que en la parte frontal era de color blanco y con el parachoques color verde, y letreros en la ventanilla que anunciaba la ruta de “ZAPATA, PUENTE, PILARES, SANTIAGO, OCOYAOCAC, CAPULHUAC, CHALMA”, y en el extremo izquierdo un círculo color verde con número 22, a los costados de dicho transporte venían en color de fondo blanco, en la parte inferior tres líneas de formas irregulares de color verde obscuro, verde claro y rojo, y en el extremo derecho la leyenda “GOBIERNO QUE TRABAJA Y LOGRA EN GRANDE”; en la parte trasera se apreció de color verde con una placa número 715-706-J del Estado de México y un círculo con el número 22.

2.- Camión de transporte público que en la parte frontal era de color blanco y con el parachoques color verde, y letreros en la ventanilla que anunciaba la ruta de “ZAPATA, PUENTE, PILARES, SANTIAGO, OCOYAOCAC, CAPULHUAC, CHALMA”; en los costados de dicho transporte venían en color de fondo blanco con verde, en el extremo izquierdo tres líneas de formas irregulares de color rojo, verde y blanco; al centro símbolo en círculo formado de líneas de color verde claro, verde obscuro y rojo así como en el extremo derecho la leyenda “COMPROMISO GOBIERNO QUE CUMPLE”; en la parte trasera se apreció de color verde con una placa número 715-973-J del Estado de México.

3.- Camión de transporte público que en la parte frontal era de color blanco y con el parachoques color verde, y letreros en la ventanilla que anunciaba la ruta de “ZAPATA, PUENTE, PILARES, SANTIAGO, OCOYAOCAC, CAPULHUAC, CHALMA”; los costados de dicho transporte venían en color de fondo blanco, en la parte inferior tres líneas de formas irregulares de color verde obscuro, verde claro y rojo, y en el extremo derecho la leyenda “GOBIERNO QUE TRABAJA Y LOGRA en GRANDE”, en el extremo izquierdo un círculo con el número 187; en la parte trasera se apreció de color verde con una placa número 715-706-J del Estado de México.

4.- Camión de transporte público que en la parte frontal era de color blanco y con el parachoques color verde, y letreros en la ventanilla que anunciaba la ruta de “ZAPATA, PUENTE, PILARES, SANTIAGO, OCOYAOCAC, CAPULHUAC, CHALMA”; los costados de dicho transporte, venían en color de fondo blanco, en la parte inferior, tres líneas de formas irregulares, de color verde obscuro, verde claro y rojo, en el extremo derecho la leyenda “GOBIERNO QUE TRABAJA Y LOGRA en GRANDE”, en el extremo izquierdo un círculo verde, con el número 446.

Asimismo, la responsable confirmó la existencia de propaganda gubernamental en equipamiento urbano:

1. Cartelera tipo bandera, ubicada en “avenida Paseo Tollocan dirección a la ciudad de México en el tramo comprendido entre la avenida Pilares y avenida Tecnológico”, cuya descripción, según el acta circunstanciada correspondiente, es la siguiente:

…espectacular tipo bandera de aproximadamente 1.5 x 2.5 m sujeto con un poste metálico fijado al costado izquierdo del carril, con fondo color rojo en la parte superior y blanco en la parte inferior, conteniendo la leyenda con letras blancas “CONSERVACIÓN Y ALUMBRADO GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO”, en la esquina inferior izquierda el escudo del Estado de México, y frente a él la leyenda “GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO”; en el costado inferior derecho un símbolo circular formado de líneas de color verde, verde obscuro y rojo y frente a él la leyenda “Compromiso Gobierno que cumple”…

2. Cartelera tipo espectacular, ubicada en “avenida Paseo Comonfort” casi esquina con Avenida de las Torres”, cuya descripción, según el acta circunstanciada correspondiente, es la siguiente:

… espectacular que cubría los carriles centrales, de aproximadamente 1.5 x 20 metros, sujeto con dos postes metálicos fijados en cada uno de los extremos de los carriles, con fondo color rojo y en su extremo izquierdo un recuadro de fondo blanco con el escudo del Estado de México; al centro la leyenda con letras blancas “CONSERVACIÓN Y ALUMBRADO GOBIERNO DEL ESTADO DE MÉXICO”…

La responsable consideró procedente el dictado de medidas cautelares, respecto de los hechos descritos. Las razones que le sirvieron de base para arribar a esa conclusión, se resumen en seguida:

        Deberá suspenderse la propaganda gubernamental en los tres niveles de gobierno, a partir de que inicien las campañas electorales y hasta el día de la jornada electoral [artículos 41 de la Constitución General; 2 y 347, párrafo 1, inciso b), del código federal electoral y artículo 3 del Reglamento del Instituto Federal Electoral en Materia de Propaganda Institucional y político-electoral de servidores públicos, así como las disposiciones correspondientes de la legislación del Estado de México].

        En principio el asunto correspondería a las autoridades del Estado de México, pero las campañas en esa entidad federativa inician en mayo, siendo que a nivel federal las campañas iniciaron el treinta de marzo próximo pasado, por lo que la propaganda denunciada podría tener efectos en el proceso electoral federal.

        Para estar en condiciones de decretar una medida cautelar, es necesario que verificar si existe el derecho cuya tutela se pretende; justificar el temor fundado de que, ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de la controversia; ponderar los valores y bienes jurídicos en conflicto y justificar la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida, y fundar y motivar si la difusión atinente trasciende los límites que reconoce la libertad de expresión y si presumiblemente se ubica en el ámbito de lo ilícito, atendiendo desde luego, al contexto en que se produce, con el objeto de establecer la conveniencia jurídica de decretarla.

        La materia de solicitud de medidas cautelares radica en determinar si la difusión de propaganda gubernamental que contiene logotipos que identifican tanto al anterior como al actual gobierno del Estado de México, pude ser considerada como violatoria de la legislación electoral y, en específico, si la misma puede producir un daño irreparable a la contienda electoral federal 2011-2012, afectar alguno de los principios que rigen los procesos electorales o vulnerar bienes jurídicos tutelados por la normativa electoral.

        De acuerdo con las inspecciones oculares realizadas el nueve de abril del año en curso, se corroboró la existencia de propaganda gubernamental en cuatro camiones y en dos carteleras del equipamiento urbano, con logotipos que identifican al Poder Ejecutivo del Estado de México, tanto del periodo anterior, como del actual.

        Es procedente el dictado de medidas cautelares, por existir propaganda gubernamental durante la etapa de campañas federales, en contravención a la normativa electoral.

        La propaganda gubernamental podría producir daños irreparables en los bienes jurídicos tutelados en los procesos electorales, particularmente el de equidad en la contienda, porque los poderes públicos tienen la obligación de conducirse con imparcialidad y de suspender toda propaganda a partir del inicio de las campañas, con excepción de la expresamente prevista.

        De esperar a que se resuelva el fondo del asunto, se haría imposible la reparación del daño, principalmente al principio de equidad.

        Con las medidas cautelares se procura una sana competencia entre los participantes de una justa comicial, y es una medida idónea, razonable y proporcional, ya que no existe otra forma de cesar una posible afectación a los bienes jurídicos y derechos protegidos.

C. Síntesis de los agravios del actor

1. La responsable violó en su perjuicio lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Constitución General, así como en el artículo 341, párrafo 1, inciso f), del código electoral federal, puesto que no respetó su garantía de audiencia, ya que, alega, antes de emitir su resolución, debió emplazarlo y concederle un plazo perentorio para defenderse y, en su caso, subsanar o corregir la irregularidad imputada.

Al respecto, considera aplicable la jurisprudencia de rubro: PREVENCIÓN. DEBE REALIZARSE PARA SUBSANAR FORMALIDADES O ELEMENTOS MENORES, AUNQUE NO ESTÉ PREVISTA LEGALMENTE y la tesis relevante de rubro: PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. EL SECRETARO EJECUTIVO DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL DEBE EMPLAZAR A TODO SERVIDOR PÚBLICO DENUNCIADO.

2. La responsable indebidamente prejuzgó sobre la colocación de la cromática del Gobierno del Estado de México en transporte público, ya que, al considerarla propaganda gubernamental, concluyó que la misma constituye una posible vulneración al principio de equidad en el proceso electoral federal, lo cual es inexacto.

Al respecto, el actor sostiene que, contrariamente a lo sostenido por la responsable, la cromática no constituye promoción personalizada de un servidor público y, por tanto, no puede estimarse la vulneración a la equidad en la contienda.

Lo anterior, afirma el actor, porque en la cromática del gobierno local no se incluye el nombre, voz, imagen o símbolo alusivo al gobernador del Estado de México, ni tampoco se incluye propaganda relativa a la ejecución de programas sociales, información de logros de gobierno o utilización de recursos públicos que pudieran generar simpatía en favor de un partido político o candidato alguno que participe en el actual proceso electoral federal.

El actor afirma que la colocación del logotipo y lema del  Gobierno del Estado de México en camiones, tiene como finalidad identificar a los mismos como parte del transporte público; máxime que, alega, esa cuestión y sus regulación se acordó con suficiente anticipación al inicio de las campañas electorales federales y se publicó el doce de diciembre de dos mil doce el periódico oficial del Estado. Aunado a que, dice el actor, mediante acuerdo de veintinueve de marzo del presente año, se publicó, por la misma vía, el acuerdo por el que se instruyó el retiro inmediato de la cromática denunciada.

3. El acuerdo impugnado carece de debida fundamentación y motivación, en virtud de que la normativa constitucional, legal y reglamentaria prohíben la difusión de propaganda gubernamental en medios de comunicación social y, consecuentemente, sólo respecto de ese tipo de medios procede el dictado de medidas cautelares.

En virtud de lo anterior, alega, la responsable tácitamente califica como medio de comunicación social a los automotores utilizados al servicio de transporte público, los cuales no pueden entrar dentro de esa categoría, al ser distintos de la radio y la televisión, consideraciones que también sirven y aplican a los espacios correspondientes al equipamiento carretero.

D. Análisis y contestación de agravios

Como cuestión previa, es necesario hacer énfasis en que el actor no cuestiona la existencia de los hechos denunciados, esto es, no niega que en el transporte público y en el equipamiento carretero precisado se fijaron el emblema y leyendas que identifican al gobierno del Estado de México -al actual o al anterior-. Sentado lo anterior, procede el estudio de los motivos de disenso.

1. Esta Sala Superior considera que es infundado el agravio resumido en primer lugar, relativo a la supuesta violación a la garantía de audiencia del actor, toda vez que, opuestamente a lo alegado, es conforme a derecho la adopción de medidas cautelares sin que previamente se hubiera emplazado a los denunciados en el expediente principal, como se explica a continuación.

En la parte que importa a este asunto, debe tenerse presente que el procedimiento sancionador ordinario está regulado en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, de la forma siguiente:

El procedimiento señalado es la vía para el conocimiento de las faltas y aplicación de sanciones administrativas y podrá iniciarse a instancia de parte o de oficio (artículo 361, párrafo 1).

La Secretaría del Consejo General del Instituto Federal Electoral es la autoridad competente para recibir la queja y registrarla, para revisar si se debe prevenir al quejoso, para analizar si procede la admisión o desechamiento de la misma y, en su caso, determinar y solicitar las diligencias necesarias para el desarrollo de la investigación. La indicada Secretaría cuenta con un plazo de cinco días para emitir el acuerdo de admisión o propuesta de desechamiento, contado a partir del día en que reciba la queja o denuncia, o partir de la recepción del desahogo de la prevención hecha al quejoso o de la fecha en la que termine el plazo sin que se hubiere desahogado la misma (artículo 362, párrafos 7, 8 y 9).

Si dentro del plazo fijado para la admisión de la queja o denuncia, la citada Secretaría valora que deben dictarse medidas cautelares lo propondrá a la Comisión de Quejas y Denuncias para que ésta resuelva, en un plazo de veinticuatro horas, lo conducente, a fin de lograr la cesación de los actos o hechos que constituyan la infracción y evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados (artículo 365, párrafo 4).

De la revisión de la normativa electoral que regula el procedimiento sancionador ordinario y, particularmente de las disposiciones legales señaladas, se advierten dos cuestiones torales que evidencian lo inexacto del planteamiento del actor:

Primero, que no existe obligación legal alguna a cargo de la autoridad de notificar o emplazar al denunciado antes del dictado de las medidas cautelares, ya que respecto de esa cuestión únicamente se exige que deban solicitarse dentro del plazo previsto para la admisión de la queja y resolverse dentro del plazo de veinticuatro horas.

Segundo, que la prevención está referida al denunciante o quejoso, para que subsane, aclare o presente documentación relacionada con su denuncia, pero no para el denunciado.

Esta conclusión es armónica con la naturaleza de las medidas cautelares, que se caracterizan por ser medidas provisionales, accesorias y sumarias que se tramitan en plazos breves, a fin de evitar la producción de daños irreparables, de lo que se sigue que en su dictado no rige la garantía de audiencia al no constituir actos privativos de derechos.

Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.[1]

Aunado a lo anterior, la falta de emplazamiento correspondiente no impide u obstaculiza que el denunciado pueda realizar debidamente su defensa, la cual, indudablemente, incluye la posibilidad de controvertir el otorgamiento de medidas cautelares, puesto que tal decisión de la autoridad electoral, como cualquier otra, se encuentra sujeta al escrutinio y revisión por parte de la autoridad jurisdiccional competente, a través del sistema de medios de impugnación en materia electoral, cuya finalidad es sujetar, así como garantizar la constitucionalidad y legalidad de todos los actos y resoluciones en la materia.

Bajo esa perspectiva, es claro que la falta de emplazamiento de la que se duele el actor, previa al otorgamiento o no de las medidas cautelares, no impide que los afectados e interesados en el procedimiento ordinario sancionador ejerzan debida y oportunamente sus derechos y controviertan las determinaciones que emita la autoridad responsable, como lo hace el recurrente a través del presente medio de impugnación.

Similar criterio sostuvo esta Sala Superior al resolver el recurso de apelación SUP-RAP-164/2012.

2. El agravio resumido en segundo lugar es infundado e inoperante, según el caso, en virtud de lo siguiente.

Por lo que hace a la afirmación del actor en el sentido de que la responsable indebidamente “prejuzgó” que se trataba de propaganda gubernamental que podía afectar la equidad en la contienda electoral, se considera que no le asiste la razón, ya que lo que la responsable realizó fue un ejercicio de ponderación basado en el criterio de lo que la doctrina denomina fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, sin pronunciarse sobre el fondo o la determinación final del asunto, esto es, sobre la legalidad o ilegalidad del acto.

Esta Sala Superior ha sido consistente en sostener, que las medidas cautelares se deben dictar para hacer cesar los actos o hechos que constituyan una presunta infracción a la normativa electoral y, con ello, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en la ley, hasta en tanto se emita la resolución definitiva que ponga fin al procedimiento.

De esta manera, las medidas cautelares constituyen un instrumento de interés público que busca prevenir o evitar la vulneración de un bien jurídico tutelado, suspendiendo provisionalmente, una situación que se reputa como antijurídica. Por ende, se reitera, la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, al resultado final del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten.

La medida cautelar adquiere justificación si hay un derecho que requiere protección provisional y urgente, a raíz de una afectación producida –que se busca evitar sea mayor- o de inminente producción, mientras se sigue el proceso en el cual se discute la pretensión de fondo de quien sufre el daño o la amenaza de su actualización.

El criterio que debe tomarse en esta clase de medidas se encuentra en lo que la doctrina denomina como el fumus boni iuris –apariencia del buen derecho- unida al elemento del periculum in mora –temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final-; en este sentido sólo son protegibles por medidas cautelares, aquéllos casos en los que se acredita la temeridad o actuar indebido de quien con esa conducta ha forzado la instauración del procedimiento.

El fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable.

El periculum in mora o peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad.

Esa situación obliga indefectiblemente a realizar una evaluación preliminar -aún cuando no sea completa- en torno a la justificación de las respectivas posiciones enfrentadas.

De esa suerte, si de este análisis previo resulta la existencia de un derecho, en apariencia reconocido legalmente de quien sufre la lesión o el riesgo de un daño inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, entonces, cuando se torna patente la afectación que se ocasionaría, esto es, el peligro en la demora, la medida cautelar debe ser acordada; salvo que el perjuicio al interés social o al orden público sea mayor a los daños que pudiera resentir el solicitante, supuesto en el cual, deberá negarse la medida cautelar.

Así, en atención a la naturaleza de este tipo de medidas, se requiere una acción ejecutiva inmediata y eficaz, que debe adoptarse mediante la ponderación de los elementos que obren en el expediente, generalmente aportados por el solicitante, con el fin de determinar, en grado de seria probabilidad, si pueden producirse daños o lesiones irreparables.

En el caso, se considera que la responsable se apegó a los criterios arriba explicados, ya que tuvo por acreditado que en cuatro camiones y en dos carteleras ubicadas en carreteras se colocó el emblema y leyenda que identifican al gobierno del Estado de México.

Luego, determinó que ello podía constituir violación a la normativa electoral, particularmente a la prohibición de los entes públicos de difundir, por cualquier medio, propaganda gubernamental en periodo de campaña electoral, sin que en momento alguno prejuzgara respecto del fondo de la queja o de la responsabilidad del actor, con base en los motivos y fundamentos jurídicos resumidos en el apartado “B” del presente considerando.

Además, debe destacarse que el ejercicio de ponderación y apariencia del buen derecho realizado por la responsable, es sustancialmente coincidente con un acto propio del gobierno del Estado de México que apunta, precisamente, en el mismo sentido que la determinación de medidas cautelares ahora impugnada.

En efecto, el treinta de marzo de dos mil doce, se publicó en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de México “Gaceta de Gobierno”, en lo que interesa, lo siguiente:

ACUERDO COMPLEMENTARIO AL DIVERSO POR EL QUE SE EXPIDEN Y SEÑALAN LAS MODIFICACIONES A LOS ELEMENTOS DE IDENTIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS ESPECIALES DENTRO DEL ESTADO DE MÉXICO

PRIMERO.- Como disposición complementaria a las establecidas en el Acuerdo por el que se expiden y señalan las modificaciones a los elementos de identificación de los servicios especiales dentro del Estado de México, publicado en el Periódico Oficial “Gaceta de Gobierno” 12 de diciembre de 2011, se determina que durante la campaña electoral correspondiente al proceso electoral, cuyos comicios habrán de verificarse el primer domingo de julio del año 2012, los vehículos destinados al servicio público de transporte, deberán retirar su  elemento de identificación exterior, la Identidad Logotipo de la administración 2011-2017 “GOBIERNO QUE TRABAJA Y LOGRA EN GRANDE”, del 30 de marzo del 2012 al 1 de julio de 2012.

SEGUNDO.- La inobservancia a lo establecido por el presente Acuerdo, dará lugar a la aplicación de sanciones previstas en el marco jurídico vigente en la Entidad.

Como se observa, el propio gobierno estatal, ahora recurrente, emitió un acuerdo ordenado el retiro de su logotipo y leyenda gubernamental del transporte público, a partir del inicio de la etapa de campañas electorales (treinta de marzo de dos mil doce)  y hasta el día de la jornada electoral (primero de julio de dos mil doce), y señaló que el incumplimiento de lo anterior daría lugar a la aplicación de las sanciones correspondientes.

Este acuerdo y su correlativa sanción en caso de incumplimiento, se entiende como un acto tendente a cumplir con el orden jurídico mexicano y, particularmente, con la prohibición de difundir propaganda gubernamental en tiempo prohibido, porque se ordenó el retiro del logotipo gubernamental del transporte público en el periodo de campañas federales y hasta la jornada electoral.

Por otra parte, se consideran inoperantes las alegaciones del actor dirigidas a demostrar que el transporte público y el equipamiento carretero no contienen promoción personalizada del Gobernador del Estado.

Según el actor, no hay elemento que permita advertir el nombre, la imagen, la voz o símbolos que hagan alusión al gobernador del Estado de México que impliquen promoción personalizada de ese servidor público.

Como se advierte, el actor pretende demostrar que no hay base para estimar que se violó lo dispuesto en los párrafos 7 y 8 del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puesto que en esos preceptos se prevé la prohibición de realizar las conductas descritas por el recurrente.

Sin embargo, dichas disposiciones no fueron las que la responsable estimó que podían violarse, ni esas fueron las razones que la llevaron al dictado de medidas cautelares, sino la posible violación a la prohibición de difundir propaganda gubernamental en periodo de campañas y, con ello, evitar la violación a la equidad en la contienda, en términos de lo dispuesto en el artículo 41, apartado C, párrafo 2, de la Constitución General y, de manera destacada, en el artículo 347, párrafo 1, inciso b), del código federal electoral.

Por tanto, si los agravios del recurrente se dirigen a cuestionar una conducta enmarcada en una hipótesis legal diferente a la considerada por la responsable, es evidente que son ineficaces para derribar la resolución reclamada.

3. Tocante a la indebida fundamentación y motivación del acuerdo impugnado que aduce el actor, esta Sala Superior considera que no le asiste la razón, por lo siguiente.

Para el actor, la prohibición de difundir propaganda gubernamental, sólo puede entenderse referida a radio y televisión, ya que la normativa electoral aplicable únicamente contempla a esos medios de comunicación social.

En virtud de lo anterior, desde su perspectiva, los hechos materia de denuncia no encuadran dentro de ese tipo de propaganda y, consecuentemente, el acto impugnado está indebidamente fundado y motivado.

Esta Sala Superior considera que, opuestamente a lo alegado, la responsable motivó y fundó correctamente su determinación.

En efecto, de la revisión de la resolución impugnada, se advierte que la responsable citó diversas disposiciones para fundar su acto, sin embargo, se aprecia que su determinación tuvo como fundamento principal lo dispuesto en el artículo 347, párrafo 1, inciso b), del código electoral federal, como se aprecia de las siguientes transcripciones.

Página 17:

…

Para tales efectos es necesario recordar que en el caso que nos ocupa la conducta presuntamente infractora está referida a una violación a lo dispuesto en el artículo 347, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el artículo 3 del Reglamento del Instituto Federal Electoral en materia de propaganda institucional y político-electoral de servidores públicos.

…

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Lo anterior, quiere decir que este órgano electoral, no obstante, que no se trata de propaganda gubernamental de carácter federal, asume competencia por la razón que ya ha quedado señalada, en el sentido de que el Estado de México aún no ha iniciado las campañas electorales, lo que implica que en dicha entidad no nos encontramos ante una posible irregularidad de la difusión de propaganda gubernamental, mientras que para el caso de la elección federal, ya hemos dicho que las mismas comenzaron el día treinta de marzo del año en curso, lo que quiere decir que ene l caso de que en su oportunidad se determinara que la propaganda denunciada constituye una violación a la normatividad electoral, sería el proceso electoral federal donde podría tener alguna repercusión, pues a nivel federal sí existe la prohibición, como lo establece claramente el artículo 347, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

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Como ya hemos señalado, el artículo 347, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, establecer que a partir de que inician las campañas electorales y hasta el día de la jornada electoral deberán suspenderse la difusión de propaganda gubernamental por cualquier medio, al respecto, ya hemos señalado que las campañas electorales federales iniciaron el día treinta de marzo del año en curso, siendo que la localización de la misma por parte de este órgano electoral fue el día nueve de abril del año en curso, lo que implica que la misma sí se difundió fuera del periodo permitido por la ley.

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Precisado lo anterior, es menester destacar que en el citado artículo 347, párrafo 1, inciso b), del código electoral federal, se dispone que constituyen infracciones a dicho código de las autoridades, servidores públicos o cualquier ente público la difusión por cualquier medio de propaganda gubernamental dentro del periodo que comprende desde el inicio de las campañas electorales hasta el día de la jornada electoral inclusive, con excepción de la información relativa a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la protección civil en casos de emergencia.

De la narrativa del precepto señalado, se advierte que está prohibido que las autoridades y entes públicos difundan, por cualquier medio, propaganda gubernamental en periodo prohibido, de lo que se sigue que es inexacta la afirmación del actor, en el sentido de que dicha prohibición únicamente se regula para el caso de difusión en radio y televisión.

Por lo expuesto y fundado se:

R E S U E L V E

ÚNICO. Se confirma, en lo que fue materia de impugnación, el acuerdo ACQD-036/2012, emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral el doce de abril de dos mil doce, mediante el cual se dictaron medidas cautelares, dentro del procedimiento ordinario sancionador SCG/QIEEM/030/PEF/54/2012

NOTIFÍQUESE personalmente, al actor, en el domicilio señalado en autos para tal efecto; por correo electrónico, a la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, acompañándole copia certificada de la presente ejecutoria; y, por estrados, a los demás interesados.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos respectivos y archívese el presente asunto como total y definitivamente concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia de la Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa, ante el Secretario General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.